安徽省高级人民法院民事判决书

（2017）皖民终577号

上诉人（一审被告）：天长市某某机械厂，经营场所安徽省天长市某某村。

经营者：瞿某，男，汉族，住安徽省天长市。

委托诉讼代理人：陈……。

被上诉人（一审原告）：田某某，男，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：徐新

委托诉讼代理人：唐…

一审被告：长丰县水湖镇某农机经营部，经营场所安徽省长丰县水湖镇。

经营者：张某红。

上诉人天长市某某机械厂（以下简称某某机械厂）因与被上诉人田某某、一审被告长丰县水湖镇某农机经营部（以下简称某农机经营部）侵害发明专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某机械厂的经营者瞿某及委托诉讼代理人陈从源，被上诉人田某某及其委托诉讼代理人徐新到庭参加诉讼；一审被告某农机经营部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某机械厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回田某某的诉讼请求。事实和理由：一、田某某涉案“后置左侧式开沟机”于2015年7月22日被授予专利权，此前安徽市场上早已存在与田某某享有专利权的开沟机类似的产品在销售，被控侵权产品系某某机械厂参照市场上早已存在的类似产品自行研究设计制造而成。另外，经一审庭审中比对，某某机械厂生产的开沟机产品与涉案专利权的技术特征存在四个方面的本质差别，因此，某某机械厂生产的开沟机产品的技术特征未完全落入涉案专利权的保护范围。一审判决认定某某机械厂生产的开沟机产品构成侵权依据不足，认定事实错误。二、某某机械厂于2016年8月份才开始生产涉案开沟机产品，为降低经营风险，仅生产了几十台投放市场进行试销。因受季节及2016年天气的影响，某某机械厂所生产的开沟机产品仅销售出去几台，基本都处于库存状态。本案中，田某某仅举证证明购买一台开沟机产品的花费700元、公证费1000元以及律师费6000元，共计7700元。在田某某不能举证证明因某某机械厂销售开沟机产品给其造成5万元的损失，也不能证明某某机械厂因销售开沟机产品而获利5万元的情况下，根据谁主张谁举证原则，田某某应依法承担举证不能的后果。一审判决认定某某机械厂给田某某造成5万元的经济损失应予赔偿，无证据证明，属于认定事实不清。

田某某辩称：一、某某机械厂生产、销售涉案开沟机产品的行为，侵犯了田某某的专利权，一审判决认定事实正确。二、关于一审判决确定的赔偿数额，根据规定，对于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为性质和情节等，确定给予一万元以上、一百万元以下的赔偿。一审判决确定某某机械厂赔偿田某某经济损失5万元正确，田某某对此不负举证责任。请求驳回上诉，维持原判。

田某某向一审法院起诉请求：1、判令某某机械厂立即停止生产、销售和许诺销售侵犯其专利权的开沟机产品；2、判令某农机经营部立即停止销售、许诺销售侵犯其专利权的开沟机产品；3、判令某某机械厂、某农机经营部赔偿田某某经济损失30万元以及田某某的合理开支7700元。

一审法院认定事实：田某某于2013年12月30日向国家知识产权局专利局提交了名称为“后置左侧式开沟机”的发明专利申请，于2015年7月22日被授予专利权，专利号为ZL201310743234.0。田某某按时交纳了专利年费。

名称为“后置左侧式开沟机”的发明专利权利要求1记载：1.后置左侧式开沟机，其特征在于包括：连接于拖拉机后部挂接框上呈L形的机架（1），在所述机架上设有处于拖拉机后部左侧的变速箱（2），所述变速箱的输出花键轴（3）由拖拉机上动力机构驱动；所述花键轴上设有滚筒刀盘（4），多个刀片（5）等分分布在所述刀盘的外周；设置连接在所述机架上可上下调节的立柱（6），在所述立柱的侧部并列固设有调直板轴（7），立柱的底部固设有水平的底板（8），调直板（9）的前端铰接在所述调直板轴上，在所述底板（8）与所述调直板（9）之间连接有对所述调直板进行转动限位的调节螺栓（10）。

田某某在诉讼中明确以其涉案专利权利要求1作为指控某某机械厂、某农机经营部侵权的保护范围。

田某某于2016年11月30日向安徽省长丰县公证处申请证据保全公证。同日上午，公证人员随同申请人购买人李…来到长丰县水湖镇长淮路街道门口挂有“…农机”标牌的农机具门市部以普通消费者身份购买了一台侵权产品（开沟机），并当场获得一张手工收据等，公证处于2016年12月8日对上述购买行为制作（2016）皖长公证字第1423号公证书。公证书所附收款收据记载：…农机、小95后开沟机、700元、2016年11月30日，加盖某农机经营部印章等。

六安市知识产权局2016年11月16日出具皖六知法处字【2016】7号专利侵权纠纷案件处理决定书，记载：请求人田某某，住所安徽省六安市霍邱县……，被请求人杨某某，住所安徽省六安市霍邱县周集镇。案由：后置左侧式开沟机专利侵权纠纷。请求人诉称，请求人在2016年9月间，发现霍邱县周集镇杨某某农机厂农机配件门市部销售的开沟机与该公司生产的开沟机极其相似，该后置左侧式开沟机由某某机械厂制造，材质差、价位低，严重影响了该公司专利产品“后置左侧式开沟机”的正常销售。该公司购买了一台“疑似侵权产品”，经比对，被控侵权产品结构特征与专利技术权利要求书之间实现了技术结构全覆盖，技术特征完全相同，请求认为，被控侵权产品已构成对专利技术的侵犯，为维护专利权人的合法权益，根据专利法的相关规定，请求对侵权者依法作出处理，具体请求为：立即停止侵权行为；收回并销毁未使用的开沟机。该局经审理查明：专利权人田某某于2013年12月30日向国家知识产权局申请“后置左侧式开沟机”发明专利，2015年7月22日获得专利授权，2016年3月11日向国家知识产权局缴纳了专利年费。针对是否侵权的问题，合议组专门聘请由同行专家王伟、杨泽好、沈成明三人组成的侵权案件判定咨询专家组，于2016年10月21日赴现场调查勘验，将权利要求书技术特征与疑似侵权产品的技术特征比对，结果如下：“1、L型机架；2、拖拉机后部左侧变速箱；3、滚筒刀盘及多个刀片；4、机架上可上下调节的立柱；5、调直板轴、水平的底板、对调直板进行转动限位的调节螺栓；6、离合器、离合器操作杆、机架上离合器罩及操作杆限位槽；7、变速箱与滚筒刀盘设有挡土板；8、机架前端与拖拉机后端连接的连接方块及连接方块通用插孔两侧设有调整螺栓；9、底板上调节螺栓与调直板可转动连接。”九个特征均相同，区别在于专利权利要求书上的“花键轴”不同于疑似侵权产品上的“方榫轴”，咨询专家组认为该处区别属于原理相同，结构相似，咨询专家组认为涉案产品的技术特征落入涉案专利权的保护范围。据此，该局认为：霍邱县周集镇杨某某农机配件门市部销售的由某某机械厂生产的1GL-18型后置式开沟机，其技术方案含有“后置左侧式开沟机”专利权利要求的全部技术特征，完全落入专利权利要求限定的范围之内，认定侵权成立。该局根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，处理如下：1、杨某某销售的由某某机械厂生产的1GL-18型后置式开沟机侵犯了专利权人田某某发明的“后置左侧式开沟机”的专利权。2、杨某某立即停止销售由某某机械厂生产的1GL-18型后置式开沟机等。

某某机械厂对（2016）皖长公证字第1423号公证书记载的产品是其生产和销售不持异议，同时在庭审中陈述其自2016年8月开始生产被控侵权的开沟机产品，销售给某农机经营部大约10台，销售给六安市霍邱县周集镇杨某某农机配件门市部大约10台，厂内库存约数十台产品等。

经当庭比对，某某机械厂生产和销售的产品特征与田某某“后置左侧式开沟机”发明专利权利要求1技术特征相比，存有四点差别：1、某某机械厂产品机架部分与L形短边平行处焊接一横柱而形成矩形机架，区别于专利技术的“L形机架”；2、某某机械厂产品的立柱（6）与调直板（9）之间连接有对调直板进行转动限位的调节螺栓（10），与田某某专利该部分的特征“所述底板（8）与所述调直板（9）之间连接有对所述调直板进行转动限位的调节螺栓（10）”存在区别；3、某某机械厂产品方榫轴上的滚筒刀盘（4）上的多个刀片（5）不等分分布刀盘上（刀盘上还有未安装刀片的安装孔），与田某某专利该部分的特征“花键轴上的滚筒刀盘（4）上的多个刀片（5）等分分布刀盘上”相区别；4、某某机械厂产品机架上与拖拉机连接的部件呈L形连接口，田某某的权利要求书对该部分特征未作限定，其他特征均相同。田某某和某某机械厂均同意以庭审中确定的被控侵权产品与专利技术特征的上述异同作为判定是否侵权的事实依据。

一审法院认为，田某某是涉案“后置左侧式开沟机”发明专利的权利人，该专利是一项有效专利，应受法律保护，未经专利权人的许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，即不得为生产经营目的生产销售该专利产品，否则即构成专利侵权。

根据专利法的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的内容，同时原告在专利侵权案件中有权利选择专利的权利要求作为指控被告侵权的保护范围。田某某在本案中明确以其专利权利要求1作为指控侵权的保护范围。因此本案专利的保护范围是：1、后置左侧式开沟机，其特征在于包括：连接于拖拉机后部挂接框上呈L形的机架（1），在所述机架上设有处于拖拉机后部左侧的变速箱（2），所述变速箱的输出花键轴（3）由拖拉机上动力机构驱动；所述花键轴上设有滚筒刀盘（4），多个刀片（5）等分分布在所述刀盘的外周；设置连接在所述机架上可上下调节的立柱（6），在所述立柱的侧部并列固设有调直板轴（7），立柱的底部固设有水平的底板（8），调直板（9）的前端铰接在所述调直板轴上，在所述底板（8）与所述调直板（9）之间连接有对所述调直板进行转动限位的调节螺栓（10）。

将某某机械厂生产和销售的开沟机产品与田某某发明专利特征进行比对，存有上述四点差别。对于差别1来说，某某机械厂产品在机架部分与L形短边平行的位置焊接一横柱，仅是起到加固机架部分的作用，对该产品的相关技术和功能而言，没有实质性改变，该部件的有无对该产品本身而言没有任何影响，即某某机械厂产品的该处特征与田某某的对应专利技术特征相同；对于差别2来说，田某某专利特征是通过底板上设置一个和立柱平行的部件，在该部件和调直板之间固设限位螺栓，某某机械厂产品中该部分特征是直接在立柱与调直板之间设置调节螺栓，与田某某专利特征相比，缺少了一个在调直板上设置的与立柱平行的部件，但该种差异，对该领域的普通技术人员而言，无需经过创造性劳动即可实现，属于以与专利技术特征基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，构成与专利技术的等同；对于差别3来说，田某某的专利技术特征中陈述的“花键轴”的功能是动力装置和滚筒刀盘的连接部件，某某机械厂产品上的“方榫轴”的功能与花键轴的原理和结构相似，功能相同，至于该处差别中刀片在滚筒刀盘上的分布情况，因为该产品的功能是通过刀片在泥土中翻滚，得到将泥土分向两边，实现对整片耕地或田畦的开沟目的，考虑到开沟机在泥土中工作时的用力均匀和省力，刀片应该等分在滚筒刀盘上，加之某某机械厂产品的滚筒刀盘上还有未安装刀片的安装孔，也即某某机械厂产品滚筒刀盘上的刀片分布状况不是其使用状态的真实情况，也即该处的特征应该视为与专利技术对应特征一致；对于差别4来说，田某某的专利技术特征中，并未对该差别加以限定，或者说田某某专利技术特征中并没有对机架与拖拉机连接部件的形状或方式加以描述，因此该部分的不同，不影响本案专利侵权的判断。通过上面比对分析，可以认定某某机械厂生产和销售的开沟机产品技术特征，与涉案发明专利权在本案中请求保护的技术特征相同，落入了涉案发明专利权的保护范围。

综上所述，某某机械厂以营利为目的，生产销售的开沟机产品的技术特征，落入田某某“后置左侧式开沟机”发明专利权的保护范围，构成对田某某专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，考虑某某机械厂生产销售的期间和规模等因素，同时参酌田某某的合理支出等情节，决定某某机械厂赔偿田某某经济损失5万元。对于田某某请求销毁侵权产品和生产专用模具的请求，因田某某没有就该请求事项提供证据，对此不予支持。某农机经营部以营利为目的销售了侵犯田某某专利的产品，侵犯了田某某的发明专利权，应承担停止侵权的民事责任。因其销售的产品有合法来源，依法不应承担赔偿损失的民事责任，对田某某请求其赔偿损失的主张予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、某某机械厂于判决生效之日起立即停止生产和销售侵犯田某某“后置左侧式开沟机”发明专利权的开沟机产品；二、某某机械厂于判决生效之日起十五日内赔偿田某某经济损失5万元；三、某农机经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯田某某“后置左侧式开沟机”发明专利权的开沟机产品；四、驳回田某某的其他诉讼请求。案件受理费5916元，由田某某负担916元，某某机械厂负担4500元，某农机经营部负担500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：某某机械厂生产的开沟机产品是否侵犯了田某某的专利权；如某某机械厂生产的开沟机产品构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于某某机械厂生产的开沟机产品是否侵犯了田某某的涉案专利权。某某机械厂上诉称，田某某被授予涉案专利权之前，安徽市场上早已存在与田某某享有专利权的开沟机类似的产品在销售，某某机械厂是参照市场上早已存在的类似产品自行研究设计制造的被控侵权产品，但某某机械厂并未提供证据证明涉案专利技术在申请专利权时为现有技术，某某机械厂的该上诉理由不能作为其生产的开沟机产品不构成侵权的抗辩理由。

本案中田某某明确以其专利权利要求1作为指控某某机械厂侵权的保护范围。经比对，某某机械厂生产的开沟机产品与涉案专利权利要求1的技术特征存在以下差别：1、某某机械厂产品机架部分与L形短边平行处焊接一横柱而形成矩形机架，区别于专利技术的“L形机架”；2、某某机械厂产品的立柱（6）与调直板（9）之间连接有对调直板进行转动限位的调节螺栓（10），与田某某专利该部分的特征“所述底板（8）与所述调直板（9）之间连接有对所述调直板进行转动限位的调节螺栓（10）”存在区别；3、某某机械厂产品方榫轴上的滚筒刀盘（4）上的多个刀片（5）不等分分布刀盘上（刀盘上还有未安装刀片的安装孔），与田某某专利该部分的特征“花键轴上的滚筒刀盘（4）上的多个刀片（5）等分分布刀盘上”相区别；4、某某机械厂产品机架上与拖拉机连接的部件呈L形连接口，田某某的权利要求1对该部分特征未作限定。两者的其他技术特征均相同。对于差别1，某某机械厂产品机架整体仍呈L型，只是在变速箱的另一边与机架长边之间焊接一根与机架短边平行的短柱，使该部分局部略呈矩形。该短柱仅起到加固、稳定机架和变速箱的作用，在功能和效果上对产品的该部分技术特征并无实质性改变，有无该短柱对该产品并无影响，应认定二者技术特征相同。对于差别2，根据涉案专利权利要求1的记载及附图，涉案专利技术对调直板水平位置（角度）进行调整的调节螺栓设置在底板和调直板之间，底板上固设有固定调节螺栓的突出部件；而某某机械厂产品的调节螺栓直接设置在立柱与调直板之间，在立柱上钻有固定螺栓的孔洞，缺少在底板上固设的突出部件。某某机械厂产品的调节螺栓在调直板相对端的设置位置虽有不同，亦缺少底板上固定螺栓的突出部件，但其手段、功能和效果与涉案专利相应技术特征基本一致，该领域的普通技术人员无需通过创造性劳动即可实现，构成技术上的等同。对于差别3，涉案专利的滚筒刀盘安装在花键轴上，某某机械厂的滚筒刀盘安装在方榫轴上。花键轴、方榫轴均是产品的变速箱与滚筒刀盘的连接部件，实现动力的输出，两者原理及构造相似，功能相同，应认定两者技术特征等同。关于刀盘上刀片的分布，涉案专利该部分技术特征是多个刀片等分分布在滚筒刀盘的外周。田某某公证购买的某某机械厂产品的滚筒刀盘上设置有七个刀片安装孔，其中一个安装孔未安装刀片，已安装的刀片呈不等分分布；但七个刀片安装孔按一定规律沿轴向错落分布在刀盘上，通过不同安装孔和不同弯曲方向刀片的选择，可以实现刀片的等分分布。故应当认定某某机械厂产品该部分技术特征与田某某专利的对应特征一致。对于差别4，因田某某专利权利要求1中对机架与拖拉机的连接方式及部件形状并未进行限定，故某某机械厂产品与拖拉机连接部件的形状，不影响对该产品是否侵权的判断。综上，某某机械厂产品的技术特征全部落入本案田某某主张的专利权的保护范围，构成对涉案专利权的侵犯。某某机械厂关于其生产的开沟机产品不构成对涉案专利权的侵犯的上诉理由不能成立。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，田某某未提供其因被侵权所遭受的损失及某某机械厂因侵权所获得利益的证据，也未提供专利许可费的证据，请求法院按法定赔偿确定某某机械厂的赔偿数额。综合考虑涉案专利权的类型、某某机械厂侵权的性质、侵权的期间、规模及田某某维权的合理支出等因素，一审法院酌情确定某某机械厂赔偿田某某经济损失5万元，符合法律规定及本案的具体情况。某某机械厂关于田某某未提供其所受损失或某某机械厂所得利益的证据，一审判决认定某某机械厂给田某某造成5万元的经济损失属认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。

综上，某某机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由天长市某某机械厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　王文友

审判员　刘　颖

审判员　马士鹏

二〇一八年三月二十九日

书记员　洪贤铭